Uitspraak Ondernemingskamer november 2015 Enquêterecht, goed bestuur en toezicht binnen de instelling, waaronder het respecteren van de WMCZ door een Raad van Toezicht (RvT) of Raad van Commissarissen (RvC).

Algemeen

Cliëntenraden die gegronde reden hebben te twijfelen aan de juistheid van het beleid van hun bestuurders of directeuren dan wel denken dat er sprake is van wanbeleid – en intern niet meer verder komen, er geen weg (meer) is naar de Landelijke Commissie voor Vertrouwenslieden of kantonrechter – kunnen een enquêteverzoek indienen bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof. Voorwaarde is nu wel nog dat de cliëntenraad is genoemd als één van de gerechtigden om dit te doen[1] . Al enkele keren hebben cliëntenraden succes gehad met het enquêterecht dan wel met het aankondigen van een dergelijk verzoek. De Ondernemingskamer kan zonodig ver gaan met het ingrijpen in het beleid van een instelling. Hoe belangrijk het enquêterecht kan zijn bleek begin november weer eens uit een uitspraak van de Ondernemingskamer. Dit naar aanleiding van een verzoek om een enquête door ABVA KABO FNV (die gerechtigd was hiertoe) en vervolgens een procedure “tot het vaststellen van wanbeleid” door het Meavita-concern, welke thuiszorg- en ouderenzorgorganisatie (deels) failliet ging en ontmanteld moest worden. De media besteedden gedurende de laatste twee tot drie jaar de nodige aandacht aan de rol van de bestuurders en toezichthouders. Dit mondde uit in een uitspraak van begin november 2015 waarin de Ondernemingskamer oordeelde dat de top van Meavita, inclusief de RvC, wanbeleid pleegde. Voor dat wanbeleid zijn de bestuurders en toezichthouders (hier commissarissen genoemd in plaats van toezichthouders in een RvT) verantwoordelijk.

Oordeel Ondernemingskamer

Enkele samenvattende oordelen over de bestuurders en de commissarissen:
– De fusie die werd aangegaan was onvoldoende doordacht (onder meer ten aanzien van het “besturen op afstand”) en onvoldoende uitgewerkt.
– De bij de fusie betrokken organen van de fusiepartners hebben het ernstige risico genomen, althans het risico vergroot dat op een of meer functies niet een geschikte bestuurder of commissaris zou worden benoemd.
– Voorzitter RvC Hermans – en in mindere mate ook het lid van de RvC Van der Veer – hebben hun medecommissarissen de belangrijke interne en externe signalen over het functioneren van de voorzitter van de Raad van Bestuur onthouden.
– De zittende RvC, en in het bijzonder voorzitter Hermans, hebben de aangetreden nieuwe leden van de RvC ten onrechte niet volledig over de bestaande problemen geïnformeerd.
– De concernbrede ambities van Meavita vergden bij uitstek centrale sturing. Die centrale sturing was er echter niet, althans onvoldoende.
– De rapportage van wezenlijke stuurindicatoren was in 2007 en de eerste helft van 2008 onvoldoende.
– Meavitagroep heeft niet tijdig gereorganiseerd in verband met de invoering van de WMO.

– Zonder de daarvoor vereiste verantwoorde voorbereiding (bijvoorbeeld zonder het noodzakelijke onderzoek) is besloten tot het opzetten van project “TVfoon”, een omvangrijk en voor werknemers en cliënten zeer ingrijpend project.
– Voor onderdelen van de besluitvorming ten onrechte niet (tijdig) het advies gevraagd aan haar centrale ondernemingsraad respectievelijk aan haar centrale cliëntenraad.
– De Raad van Bestuur heeft welbewust en in strijd met de interne regelgeving op basis van een gewrongen redenering het besluit tot het opzetten van het project respectievelijk het aangaan van de mantelovereenkomst niet ter goedkeuring aan de RvC voorgelegd.
– Ten onrechte heeft de RvC het overtreden van de interne regels en van de ‘Wet op de ondernemingsraden’ en de ‘Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen’ onbesproken gelaten. Daardoor is de RvC niet toegekomen aan de vraag of daaraan consequenties moesten worden verbonden, maar heeft hij integendeel voor het desbetreffende beleid decharge verleend.
– De RvB heeft de uitvoering van het project niet adequaat ter hand genomen.

 

Algemene overweging ten aanzien van het beleid en de gang van zaken bij het Meavita concern.

De Ondernemingskamer overwoog samenvattend het volgende. “Weliswaar moesten de bestuurders en toezichthouders in een bijzonder moeilijke periode opereren. Concurrentie werd ingevoerd, de AWBZ werd gewijzigd, de WMO werd geïntroduceerd, onbetaalde overproductie kwam te staan tegenover zorgplicht, er moesten (via aanbesteding) overeenkomsten worden gesloten met tientallen gemeenten, elk met eigen regels, enzovoorts. Deze en andere omstandigheden kunnen mogelijk een verklaring vormen voor minder gunstige ontwikkelingen in of slechte resultaten van een onderneming. Zij kunnen echter geen rechtvaardiging vormen voor de vastgestelde tekortkomingen. Integendeel, de bestuurders en toezichthouders van Meavitagroep en S&TZG/Meavita Nederland kenden die omstandigheden of konden ze – in ieder geval grotendeels – zien aankomen. Die omstandigheden vergden daarom extra aandacht en extra zorgvuldigheid van bestuurders en toezichthouders. De aandacht voor – voor het welslagen van de fusie en voor de gezondheid van de ondernemingen essentiële – taken schoot echter tekort, zoals ten aanzien van de voorbereiding en de uitvoering van de fusie, ten aanzien van de gemeenschappelijke inzet van de algemeen directeuren en ten aanzien van de financiële cijfers, en dat terwijl er wel veel aandacht (en financiering) was voor buitenlandprojecten. Het had ook op de weg van de bestuurders van respectievelijk Meavitagroep en S&TZG/Meavita Nederland gelegen om extra grondig te onderzoeken of het verstandig was om het project TVfoon te starten. En zo ja, dan hadden zij een zorgvuldige besluitvorming moeten volgen en de uitvoering van het project strak moeten begeleiden, terwijl toezichthouders bijvoorbeeld op geconstateerde schending van de regels omtrent de besluitvorming adequaat hadden moeten reageren. Om te experimenteren dan wel improviseren met het – financieel en organisatorisch ingrijpende – project waren de externe factoren inderdaad zeker niet geschikt. In ieder geval vormden deze en dergelijke omstandigheden voor het geconstateerde gebrek aan aandacht en voor de overige tekortkomingen, zoals ten aanzien van het schenden van governance- en medezeggenschapsregels, geen rechtvaardiging. De Ondernemingskamer concludeert: er was inderdaad een cumulatie aan moeilijke tot zeer moeilijke externe factoren. In plaats van die tegemoet te treden met extra zorgvuldigheid en aandacht, vervielen bestuurders en toezichthouders in een cumulatie”.

Zoals u wellicht al bekend is uit de media zullen nu nog vervolgprocedures gevoerd worden om de precieze schade vast te stellen die op de bestuurders en commissarissen (op hen persoonlijk, al of niet via de schadeverzekeraar van Meavita) zal worden verhaald.

De Raad van Toezicht en WMCZ

We gaan hierbij verder niet in op het geheel van de zaak, maar wel is van belang nog te constateren dat niet alleen de bestuurders en directeuren naar behoren dienen te functioneren, en waar een cliëntenraad hen altijd op kan aanspreken. Maar ook wordt zeer benadrukt dat toezichthouders hun werk naar behoren dienen te doen. Dat geldt ook voor het toezicht op het respecteren van de WMCZ. Een RvT of RvC is immers van groot belang indien de bestuurders of directeuren de WMCZ -rechten van cliëntenraden respecteren. De RvT kan bij een conflict immers een laatste interne boei zijn om conflicten adequaat op te lossen.

 

Indien u ziet dat de WMCZ niet loyaal wordt toegepast en u kunt daarover geen overeenstemming krijgen met de bestuurders of directeuren raden wij u zeer aan de RvT of RvC schriftelijk en mondeling aan te spreken op de verantwoordelijkheden die zij hebben bij het toezicht op goed bestuur en de realisatie van goede zorg. Ook wanneer het het respecteren betreft van de WMCZ (onderbouwde adviezen, recht op informatie, recht op overleg alvorens en beslissing genomen wordt bij gewoon advies, respecteren verzwaard adviesrechten, geen terloopse wijzigingen zonder adviesaanvragen, etc.). Ook deze uitspraak wijst er op dat u de RvT of RvC kunt aanspreken op de toezichthoudende rol.

 

[1] De Minister van VWS heeft gelukkig in een brief aan de Tweede Kamer van 22 januari 2015 aangekondigd dit recht wettelijk te gaan verankeren voor de cliëntenraden. Zij zijn dan niet meer afhankelijk van het wel of niet opnemen van dit recht in de statuten.